2 - O QUE DIZ A LEI E A JURISPRUDÊNCIA ACERCA DE DESPESAS DISPENSADAS DE LICITAÇÃO.

ANTONIO TUPINAMBÁ

AAML, Cad 40-EM

21/01/2020

PARTE II

O Decreto-lei Nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, em plena vigência, determina no seu artigo 14, que “o trabalho administrativo será racionalizado mediante simplificação de processos e supressão de controles que se evidenciarem como puramente formais...”  Isso quer dizer que controles formais devem ser suprimidos.

No caso da instrução processual relacionada com a contratação de artista plástico (Parte I) para promover terapia ocupacional com grupos de usuários do Sistema de Saúde acometidos de distúrbio mental, o artigo 24, inciso II, da Lei 8.666/93 diz textualmente que é dispensável a licitação para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior. O limite em questão vigente foi atualizado pelo Decreto 9.412/2018 para R$ 17.600,00, consoante autorizado no art. 120 da já citada Lei 8.666/93, enquanto a despesa autorizada pelo Ordenador foi de R$ 6.000,00.

O Dicionário Aurélio Século XXI diz que “dispensável” é o que pode ser dispensado; que “dispensado” é o ato de dispensar, e que “dispensar” é licença ou permissão para não fazer algo a que se estava obrigado. No caso, o artigo 37, inciso XXI, da nossa Carta Magna, diz que “ressalvado os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes...”. Destarte, o artigo 24, inciso II, da Lei 8.666/93, especificou que a indigitada contratação poderia ser feita com dispensa de licitação, ou seja, que a Administração Municipal tinha permissão para deixar de fazer a licitação que a Constituição Federal obriga.

De acordo com a já mencionada Lei 8.666/93, a realização de um procedimento de licitação envolve a escolha de sua modalidade (art. 22), a habilitação dos interessados no contrato quer de compra e venda quer de serviços (art. 27) mediante apresentação de documento que comprove sua habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal e trabalhista; inexistência de trabalho noturno para menores de dezoito anos; comprovação do registro cadastral na entidade promotora da licitação (art. 34). No caso da modalidade Convite, deverão ser escolhidos e convidados pelo menos três interessados no ramo pertinente ao objeto da licitação. A mesma lei também exige que o procedimento de licitação seja iniciado mediante abertura de processo administrativo (art. 38), ao qual serão juntados edital ou convite e respectivos anexos, ato de designação da Comissão de Licitação, original das propostas e dos documentos que as instruírem etc. O parágrafo único desse dispositivo determina que as minutas de editais, bem como a dos contratos, acordos convênios e ajustes devem ser previamente examinados e aprovados por assessoria jurídica da Administração.

Os tantos procedimentos e documentos exigidos na Lei para a realização de uma licitação requerem exame minucioso que, dependendo do objeto da licitação, envolvem profissionais do ramo da Engenharia e suas especialidades, Contabilidade e suas especialidades, e Direito, principalmente, demandando tempo e custos para o Poder Público. É assim que na mais simples das modalidades das licitações, o Convite, é demandado até trinta dias para a conclusão dos procedimentos, materializada no ato de homologação pelo Ordenador da Despesa, ou por quem for delegada tal incumbência. Esse tempo poderá ser maior se houver recursos impetrados pelos convidados.

Ocorre que nos casos de dispensa legal da licitação, todo esse tempo, mão de obra e custos, devem ser suprimidos, segundo princípio da desburocratização provinda do artigo 14 do Decreto-lei 200/67. Esse é o entendimento do Tribunal de Contas da União, manifestado na Declaração de Voto do Acórdão 1336/2006, pelo Ministro Ubiratan Aguiar, nos seguintes termos:

“GRUPO II - CLASSE VII  -  Plenário.

TC-019.967/2005-4.

Natureza: Representação.

Órgão: Tribunal de Contas da União - TCU

Interessada: Secretaria de Material, Patrimônio e Comunicação Administrativa - SEMAT/TCU

Advogado: não há

Sumário: REPRESENTAÇÃO. ATOS DE DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. PUBLICAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA.

RELATÓRIO

Trata-se de Representação da Secretaria de Material, Patrimônio e Comunicação Administrativa do TCU– SEMAT, contestando orientação da Secretaria de Controle Interno do TCU – SECOI, Secoi Comunica nº 6/2005, no sentido de que “a eficácia dos atos de dispensa ou inexigibilidade de licitação a que se refere o art. 26 da Lei nº 8.666/93 (art. 24, incisos III a XXIV e art. 25 da Lei n. 8.666/93), independentemente do valor do objeto, está condicionada a sua publicação na Imprensa oficial”. (Grifei)

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7. A respeito da questão, destaco inicialmente que não são poucos os casos de inexigibilidades de licitação com valores abaixo de R$ 8.000,00. Casos existem, a exemplo da assinatura de periódicos, como a revista “Falando de Qualidade”, cujo valor foi de R$ 117,60. Citamos, ademais, o pagamento de contas de água, de luz pelas Secretarias nos Estados e até mesmo IPVAs e Seguros obrigatórios O procedimento sugerido no “Comunica SECOI Nº 6”, além de mais complexo do que o exigido pela Lei nº 8.666/93, implica em custos de publicação que poderão ser até mesmo superiores ao valor da despesa.

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11. Questiona-se: qual o interesse em divulgar a aquisição de compras de R$ 100,00, R$ 200,00, R$ 8.000,00, se, para compras, por exemplo de até R$ 80.000,00, como no caso de convites, a própria Lei admite procedimento simplificado em que o princípio da publicidade e da legalidade estrita é mitigado com os princípios da eficiência, da economicidade, da razoabilidade, da proporcionalidade? Qual o interesse da lei em envolver a alta cúpula da administração nesse tipo de procedimento, cuja materialidade e riscos ao Erário são extremamente pequenos, em que o controle se mostra oneroso e, portanto, desnecessário?

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É óbvio que uma providência administrativa desarrazoada, incapaz de passar com sucesso pelo crivo da razoabilidade, não pode estar conforme à finalidade da lei. Donde, se padecer deste defeito, será, necessariamente, violadora do princípio da finalidade. Isto equivale a dizer que será ilegítima, conforme visto, pois a finalidade integra a própria lei. Em conseqüência, será anulável pelo Poder Judiciário, a instâncias do interessado.

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Sem dúvida que esta publicação representa dispêndios financeiros, de tempo e de pessoal para o andamento do processo, por vezes superiores aos valores do objeto a ser adquirido.

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VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação da Secretaria de Material, Patrimônio e Comunicação Administrativa do TCU– SEMAT, contestando orientação da Secretaria de Controle Interno do TCU – SECOI, Secoi Comunica nº 6/2005, no sentido de que “a eficácia dos atos de dispensa ou inexigibilidade de licitação a que se refere o art. 26 da Lei nº 8.666/93 (art. 24, incisos III a XXIV e art. 25 da Lei n. 8.666/93), independentemente do valor do objeto, está condicionada a sua publicação na Imprensa oficial”.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, em:

9.1. com fundamento no art. 237, inciso VI, conhecer da presente representação, para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. determinar à Secretaria de Controle Interno do TCU que reformule o “SECOI Comunica nº 06/2005”, dando-lhe a seguinte redação: “a eficácia dos atos de dispensa e inexigibilidade de licitação a que se refere o art. 26 da Lei 8.666/93 (art. 24, incisos III a XXIV, e art. 25 da Lei 8.666/93), está condicionada a sua publicação na imprensa oficial, salvo se, em observância ao princípio da economicidade, os valores contratados estiverem dentro dos limites fixados nos arts. 24, I e II, da Lei 8.666/93”. (Grifei).

O Acórdão comentado trata da eficácia dos atos de dispensa ou inexigibilidade de licitação a que se refere o art. 26 da Lei nº 8.666/93 (art. 24, incisos III a XXIV e art. 25 da Lei n. 8.666/93), independentemente do valor do objeto, estar condicionada à sua publicação na Imprensa oficial. Na declaração de voto do Auditor Augusto Sherman Cavalcanti, sobre o Relatório apresentado pelo Ministro Relator Ubiratan Aguiar, ficou registrado que “a intenção do art. 26 da Lei 8.666/93, quando exclui os incisos I e II do art. 24, da mesma lei, da obrigação de publicação dos atos a que se referem tais incisos na imprensa oficial, é de louvar o princípio da economicidade”. Mesmo assim, “ante as mesmas razões, concordo com o nobre Relator em privilegiar a economicidade também nos casos de dispensa previstos nos incisos de III a XXIV e de inexigibilidade previstos no art. 25 da Lei 8.666/93, cujos custos se encontrem dentro dos limites prescritos nos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei”. Ainda mais, “nas hipóteses de dispensa (incisos III a XXIV do art. 24) e de inexigibilidade (art. 25) de baixo valor, embora a eficácia do ato, em face do princípio da economicidade, não fique vinculada à publicação dele na imprensa oficial, os demais requisitos do art. 26 e de seu parágrafo único (como a apresentação de justificativas e o encaminhamento do ato à autoridade superior no prazo indicado para ratificação), bem como os requisitos específicos que caracterizam as aludidas espécies de dispensa e a inexigibilidade, devem ser mantidos e criteriosamente observados.”

Quais são os requisitos do artigo 26 obrigatórios para as dispensas ou inexigibilidade de procedimentos licitatórios quando o valor da compra ou contratação alcança uma das modalidades de licitação? São eles:

“Art. 26 – As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados”.

Entende, destarte, o Tribunal de Contas da União, que ficam fora da obrigação imposta pelo artigo 26 do Estatuto das Licitações as despesas de pequeno valor realizadas com aparo no artigo 24, incisos I e II, do mesmo Estatuto.

CONCLUSÃO:

Tudo isso quer dizer que, entre outras, a despesa que suscitou controvérsias e melindres quando da publicação da Primeira Parte deste artigo, encaixa-se exatamente nas exceções defendidas pelo Tribunal de Contas da União quanto às Dispensas de Licitação com amparo no artigo 24, inciso II, da Lei 8.6666/93, consideradas de pequeno vulto. Ou seja, para a compras e contratações de serviços de valor inferior a R$ 17.650,00, em nome do princípio da economicidade, e do bom senso, não há razão legal para exigir-se caracterização de situação emergencial ou calamitosa, razão da escolha do fornecedor ou executante, justificativa do preço, e documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados, além de outras exigências descabidas, das quais destaco a exigência de cotação de preços entre três fornecedores.